Sobre la sustracción internacional de menores

Hoy en día, la globalización afecta también a las familias y, por eso, se impone la necesidad de informar a la ciudadanía sobre el concepto jurídico de sustracción internacional de menores. 

¿Qué es una sustracción internacional de menores?

Es la situación en la que una persona retiene o traslada a un menor del país donde residía habitualmente a otro de una manera ilícita. Así como se puede notar, dentro de esta breve y sencilla definición, un concepto clave es la residencia habitual del menor. Aunque no exista una definición clara asumida por el legislador europeo, se puede bastante fácilmente identificar teniendo en cuenta la integración del menor en la comunidad: socialmente y desde el punto de vista familiar. Por ejemplo, donde vive y va a la escuela, donde está dado de alta en la sanidad pública, etc.

¿Por qué es importante la residencia habitual del menor? 

Porque será la residencia habitual el lugar que determine la competencia para conocer del asunto.

¿Cuál es la normativa aplicable en la materia? 

• Convenio de la Haya de 25 de octubre de1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
• Reglamento (CE) No. 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n o 1347/2000 (Reglamento Bruselas II bis)
• Reglamento (CE) No. 1111/2019 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial
  y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (Reglamento Bruselas II ter).
• Ley de Enjuiciamiento Civil

¿De qué se trata exactamente? 

Brevemente, vamos a hablar sobre cada una de estas normas aplicables.

El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 tiene como objetivo, el retorno inmediato del menor al país donde tiene su residencia habitual.
En concreto, se trata de la situación cuando se sustrae a un menor de un Estado contratante del Convenio de La Haya no perteneciente a la UE y se le traslada a un Estado miembro de la UE, o se le sustrae de un Estado miembro de la UE para trasladarlo a un Estado contratante del Convenio de La Haya no perteneciente a la UE.

El plazo dentro de que se debe actuar es de 1 (un) año desde el traslado o de la retención ilícita. Después de este plazo, el menor (con una edad de hasta 16 años) se considera integrado en la comunidad y, por lo tanto, consigue una nueva residencia habitual.

El Reglamento Bruselas II Bis es más amplio que el Convenio y lo complementa de una manera implícita: se aplica a las cuestiones de responsabilidad parental, asimismo, a la sustracción internacional de menores de un Estado miembro de la Unión Europea a otro Estado miembro de la UE. Se puede opinar que el Reglamento Bruselas II Bis ataca de manera exhaustiva la cuestión de la responsabilidad parental, incluyendo los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Además, se garantiza la libre circulación de las resoluciones judiciales y se suprime el exequatur. Regula la competencia internacional de los tribunales (art.10), el procedimiento aferente a la restitución del menor (art.11), así como el carácter ejecutivo de las resoluciones judiciales en custodia, visitas y las que ordenen el retorno del menor (art.42 y siguientes)

El Reglamento Bruselas II ter se aplica a partir del 1 de agosto de 2022, completando las disposiciones del Convenio de la Haya de 1980 de una manera expresa (véase el art. 22). Se fortalece el derecho del niño a expresar sus opiniones (Considerando 39, art. 21 y art. 26), asimismo, la voz del menor se confirma en el reconocimiento de decisiones. En relación con la sustracción de niños se establecen límites de tiempo: en general, los tribunales dictarán sentencias no más tardar seis semanas después de haber sido incautados (art. 24). Se puede recurrir a la mediación dentro del proceso de restitución (art.25). Se garantiza el contacto del menor con el padre o la madre que ha sufrido la sustracción (art.27.1) En el mismo tiempo, se nota una mayor especialización del régimen de medidas cautelares con el objetivo de garantizar la mejor protección posible a los menores (art. 15). Cuando tenga por objeto proteger a un niño de un riesgo grave en virtud del art. 13(1)b de CH 1980, tales medidas hasta pueden tener efectos extraterritoriales. Cuando la situación lo impone, se puede obtener una ejecución provisional de las resoluciones de restitución mientras que este pendiente el recurso de apelación (art27.6). 

Los órdenes de restitución se deberán ejecutar con urgencia. En el caso en el cual la restitución este denegada en el Estado Miembro de traslado, se puede acudir a un nuevo procedimiento (el segundo mecanismo), es decir, se aporta la respectiva denegación para que sea considerada por el tribunal que puede conocer sobre el fondo del asunto. De todas formas, se mantiene el sistema de prevalencia: siempre tiene prioridad la resolución del Estado Miembro de residencia habitual antes de la sustracción (art.29.6).

Los arts. 778 quáter y quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regulan el procedimiento destinado a obtener la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional; el art.778 sexies LEC regula la declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional siempre y cuando el país sea parte de Unión Europea o firmante del Convenio de la Haya de 1980. Dicho con otras palabras, cuando el menor ha sido trasladado a/retenido en España o cuando el menor tenga su residencia habitual en territorio español.

Cuando el menor ha sido trasladado a/retenido en España la competencia judicial es de los Juzgados de familia de la Capital de Provincia donde se encuentre el menor (art. 778.2 quáter LEC). Contra la resolución que se dicte sólo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días (artículo 778 quinquies, apartado 11).

Cuando el menor con la residencia habitual en territorio español ha sido objeto de un traslado/retención internacional, la autoridad competente será la ultima autoridad judicial que haya conocido en España sobre cualquier proceso sobre responsabilidad parental afectante al menor. En defecto de ello, el Juzgado de Primera Instancia del último domicilio del menor (art.778 sexies LEC).

En suma, la gran movilidad de la vida actual supone un verdadero reto jurídico tanto para los abogados, como para los jueces para identificar la solución justa que proteja, por un lado, al menor y, por otro lado, al padre en situación de vulnerabilidad.